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灵活创新：制度超越下自由意志的彰显

信托的产生早于契约，其订立方式灵活简便，既可以口头设立，也可以通过书面形式设立。在订立信托时，只要符合信托的基本构成要件，委托人几乎拥有无限制的自由来确定其所交付的信托财产以及信托财产的管理方式。因此，自由的信托文化为人类财产管理创设了无限广阔的空间。

1. 价值解读

（1）满足人类社会自由意志的基本需求

《人权宣言》（1789年）提出：“自由即有权做一切无害于他人的任何事情。”中世纪英国教徒为摆脱《死手法》的限制，纷纷将土地转让与受托人，受托人将管理土地所产生的收益交于教会，实现了教徒向教会自由捐赠土地收益的同时，又未违背国王的法律。后来，土地所有者利用信托制度打破了土地在家族内转移和继承的限制，促使完全保有的土地在家族内更容易转移，从而规避严格和不合理的法律规定，并且规避繁重的赋税。可见，信托从萌芽开始即蕴含了对不合理制度和限制的抗争性，通过信托制度的巧妙安排打破了封建制度的枷锁。

随着人类社会的发展进步以及封建制度的解除，信托的法律制度和实务运用也在不断演变。19世纪，美国铁路建设与矿山开发促进了营业信托、法人信托、有价证券信托的繁荣；20世纪，日本经济的崛起催生了独具特色的金钱信托、贷款信托的产生；1979年，我国重新引入信托制度作为围绕经济建设筹措资金的创新金融工具。信托本身作为一项古老的制度安排，并未随着时间推移而消亡，并因其灵活多变的运用方式，不断适应着不同国家不同历史阶段社会经济发展的需求，始终保持旺盛而持久的生命力a。

（2）创设超法而不违法的制度空间

帕累托提出：“如果经济中没有任何一个人可以在不使他人境况变坏的同时使自己的情况变得更好，那么这种状态就达到了资源配置的最优化。”用益制度及古典信托的出现主要是为了规避封建制度的桎梏，其本身具有扩张自由和对抗社会不平等限制的倾向，必然导致他人效率的损失，或者对政府政策的抵触。因此，信托发展所面临的一个根本性问题就是如何将信托无限扩张自由的倾向控制在适度的范围之内。现代信托明确要求，信托有效与否的前提条件是信托目的是否合法。现代信托的发展采取了很多办法来淡化抗法色彩，如自由裁量信托与保护信托的运用都同时要适用反累积、反永续原则。美国《统一信托法》规定：“信托只有在信托目的具有合法性、不违背公共政策并有实现可能的范围内才能设立。”我国《信托法》也明确提出：“若信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益，则信托无效。”信托的创设需要在不违反法律规定或公序良俗的条件下（即不得使其他人变坏），受托人才能穷尽一切手段追求信托利益的最大化，以无限趋近“帕累托最优”，进而创造出超法而不违法的制度空间，体现受托人高效管理信托财产的信义义务。

2. 扩展分析

（1）信托目的设立的自由性

通常来讲，信托目的是指信托行为的内容、或委托人通过信托想要实现的目的、或委托人在设立信托时意欲达成的目的。只要委托人设立信托的目的不违反相关法律法规、破坏公序良俗、违背道德底线，受托人就应该按照委托人的意愿对信托财产进行管理。在信托关系中，委托人自由地设立信托目的体现了人们在社会关系中避害、逐利、向善的人性和逻辑。

信托起源于人类避害的原始驱动，规避土地被没收以及国王对于土地捐赠的限制。在早期信托中，首当其冲的是一条避险的逻辑链条，这一逻辑随着信托的演进并没有被淡化。挥霍信托的出现保护了“富一代”的家族财产不被后代无节制地浪费；盲目信托使政府官员在无须处置有利益冲突财产的同时，可以规避利益冲突的指控；推定信托则为纠正不公正的财产关系提供了诉讼补救方法。逐利的人性逻辑将古典民事信托衍生成为现代商业信托。亚当·斯密在《国富论》“经济人假设”中提出，“经济人”是以追求个人物质利益最大化为唯一目的并积极从事经济活动的主体，人都希望以尽可能少的付出，获得最大限度的收获。随着个人财富的不断累积，考虑到这些财富持有人对于投融资领域专业能力的欠缺和能够投入财富管理时间上的局限性，具备专业投融资能力的信托公司开始引导资金从富裕方流向需求方，满足了人们不断增长的财产保值增值和财富传承需求。

但同时，亚当·斯密在《道德情操论》提出了对于道德的思考：道德的基础是同情。而关心他人，设身处地为别人着想，关心别人的幸福就是同情。实际上，在他提出市场中“看不见的手”之前便已经指出了情感道德的另一手。这只手往小处说就是每个社会人“同情”之心，往大处说是指正义和社会公德。社会财富累积到一定水平后，单纯的利己行为已不能完全满足人们对于幸福的追求，公益慈善的数量日益增加。而较捐赠而言，信托制度可以通过受托人和监督人更好地确保信托财产用于公益事业中，更适合广泛地进行推广和使用。1895年英国成立的国民信托已运作超过100年，将48％的英国人纳入成为国民信托的会员，每年可以带来超2亿英镑的会员费用，根据《国民信托法》第四条规定，会员费用作为信托财产将为全体国民的利益而保存优美或有历史价值的土地及建筑物。

（2）信托关系构建的灵活性

信托关系的设立拥有其他法律制度无可比拟的弹性空间，使信托制度穿越历史的长河，持续不断地实现着人类意志的自由和延伸。一是信托设立方式的灵活多样。依照英美衡平法的原则，财产所有人可以明示方式确定信托要素，并将财产转移给受托人设立明示信托；法院可以公平正义原则，通过判决确定信托要素形成的默示信托；此外，在一些特殊情况下，还可根据法定条件或法律事实进而形成法定信托。

二是信托财产种类的丰富多彩。在早期的消极信托中，由于信托的功能主要是用于财产转移，信托财产一般是土地等不动产。随着社会经济的不断发展，积极的商业信托逐步出现，信托财产的类型也在逐步扩张。周小明指出，凡是有金钱价值的东西都可以作为信托财产，包括不动产、动产、物权、债权、股票、债券等，甚至专利权、商标权、知识产权等无形财产权也可以作为信托财产。我国“信托法”第十四条规定：“法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。”

三是信托财产管理的人性规划。人类活动的一个重要层面就是进行财产转移与管理，并不断为此寻求有效的制度设计。信托关系始于委托人将其财产交付给受托人，受托人则应严格按照委托人的意愿对信托财产进行管理。早期不想把土地交给长子的人们通过用益制度在生前将土地转让予他人，并定下遗嘱明确土地所产生的收益分配给膝下所有子女。现代信托通过信托合同的订立，委托人可自由地设计信托财产的管理和分配方式。例如，甲在退休前拟将自己的财产交给他的儿子，但同时需要保障自己的退休生活，于是其将财产交付给信托受托人，在信托合同中明确信托财产所产生的收益分配给自己，信托财产的本金在自己死后分配给他的儿子。

如果甲的儿子是一个挥霍成性的败家子，甲还可以制定其财产的分配方案，逐步将自己的财产交付给儿子。

（3）信托财产运用的多样性

根据我国“信托法”的规定，“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。在现代金融信托的框架下，信托关系更多地体现为“受人之托，代人理财”，是一种财产管理的法律制度。受托人可以根据市场需要，按照信托目的、信托财产的种类或者对信托财产管理方式的不同设置信托业务品种，以实现信托财产的保值增值。

当前，我国金融业实行的仍是比较严格的“分业经营、分业管理”制度，银行、保险、证券均在各自的限制范围内开展经营活动，银行和保险公司的资产管理范围主要集中在货币市场及资本市场，证券公司则主要局限于资本市场范围内。在这样严格的分业经营、管理环境中，信托公司通过灵活的信托制度，布局在货币市场、资本市场以及实业市场。《信托公司管理办法》规定，“信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行”。这种在金融职能上无可比拟的多样化优势，使信托公司能够有效实现投融资、社会财富管理、协调经济关系及社会福利公益等多种职能，从而成为市场中综合性的金融中介机构，自由地游弋在直接融资市场及间接融资市场。

在信托关系中，委托人将其财产交付给受托人，信托财产的所有权也随之从委托人转移给受托人。与银行业金融机构储蓄贷款业务相类似的，受托人凭借其专业的投融资团队，通过谨慎的风险识别、分析来降低委托人的信息不对称性，从而为受益人利益最大化管理信托财产。这种联系、协调和居间的功能，将社会闲散资金规模化，促成资金从盈余方流向短缺方，使受托人在信托关系中呈现出中心地位，体现了信托间接融资的特点。

根据信托法原理，财产权利被划分为名义所有权以及实际所有权。信托财产的所有权通过信托关系转移给受托人，受托人虽然享有信托财产的名义所有权，但因实际所有权归受益人所有，受托人仍需严格按照委托人的意愿对信托财产进行管理。因此，受托人管理运用信托财产所产生的利益或损失，均由受益人以信托财产为限承担。这种委托人可以自行决定融资的对象和金额，并以所交付的财产承担相应风险关系，体现了信托直接融资的特征。

（4）信托组织形式的便利性

一般来讲，公司的特点主要包括：一是公司须依法制定章程，对公司的一般经营管理进行约束，而公司的重大事项则需召开股东大会进行决策；二是公司是一种契约型组织，股东承担着企业的经营风险，与公司管理人员形成一种委托代理关系；三是公司仅以公司财产对外部负债等承担责任；四是公司的股权可以对外自由转让。

这与现代商业信托关系中所包含的特征如出一辙：一是设立信托，应当采取书面形式，并以此作为信托关系的“章程”，信托运行期间，受托人需按照“章程”约定处理信托事务，如需对“章程”进行修改，则应由受益人大会进行表决决策；二是商业信托中，受托人（信托关系中的管理人员）虽然以其专业的投融资能力恪尽职守的管理信托财产，但信托的投资风险仍由委托人/受益人自行承担；三是委托人仅以其交付的信托财产为限对信托运行过程中的负债承担责任；四是受益人所持有的信托受益权可以依法向第三方进行自由的转让。

可见，信托关系的特点使其具备了可以替代企业公司组织的可能性。同时，信托较公司来讲，其设立和清算更为便捷，无须通过烦琐的工商登记、注销即可随时设立和清算；管理更为直接，虽然受托人是投资经验丰富的专业机构，但仍需严格按照委托人的意愿对信托财产进行管理；经营范围更为广阔，不受公司营业范围的限制，可灵活地将信托财产运用在各个领域。事实上，这样灵活的信托制度安排从19世纪开始即孕育出了商事信托制度。19世纪初的英国资本家通过签订信托契约，将其资本移交给律师从事海外投资业务。19世纪中期，美国马萨诸塞州出现了世界第一部商业信托制定法，赋予符合普通法商业信托的商业信托以商事交易主体地位与司法实体主体地位。到了19世纪末，随着石油大王洛克菲勒把与他有关的四十家企业合并，通过信托关系集中管理，成为有名的标准石油托拉斯，商业信托一度进入辉煌的时期。虽然后来的反托拉斯法大大抑制了信托在实业中的疯狂发展，但《中华人民共和国信托法》第八条：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”灵活的信托制度让商业信托从未消亡。20世纪20年代出现的共同基金、第二次世界大战后出现的养老金信托（pension trust），20世纪60年代出现的不动产投资信托（REITs）以及20世纪70年代出现的资产证券化中，信托取代了公司成为主要的组织形式。

摘自：《2020年信托业专题研究报告》